Насколько МЧП , частное право ?

Граница между частным и публичным правом всегда подвижна, а особенно в сфере

международного оборота. Пример:> советский правопорядок с монополией внешней торговли и плановым хозяйствомна основе межправительственных соглашений — все отношения в сферемеждународной торговли в широком смысле слова были публичными и

регулировались нормами публичного права, в том числе МПП — соглашения

между государствами. Ленин - Мы ничего "частного"не признаем, для нас

все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное

* Публично правовые ограничения в сфере внешней торговли — ФЗ № 164-ФЗ Обосновах гос. регулирования внешнеторговой деятельности (тарифное,

Нетарифное регулирование, лицензии, специальные меры).

- Не устанавливает норм, регулирующих отношения между частными лицами (лишь польза государства)

- МЧП это предписания судьям. Императивный метод регулирования (Брун — публичное право).

Тем не менее — частное, так как касается в конечном итоге частных лиц и их частно-

правовых отношений, являющихся основой для МЧП

Кучер - такое же оно не частное, как такое же оно не международное. Ведь частное право, устанавливает нормы, регулирующиеотношения между частными лицами. Как говорил Ульпиан право к пользе частных лиц. В МЧП, те нормы, которые государство устанавливает, т.е. Как выбрать право, применимое к конкретному правоотношении. Это не нормы о пользе частных лиц, это именно нормы о пользе государства, потому что государство в этих случаях может допустить применение иностранного права или не допустить.

Кучер - мы можем лишь с натяжкой говорить, что это право о пользе частных лиц (еще один аргумент, в пользу того, что МЧП это часть МПП, а не частное право. То есть смотрите, критикуя слово «международное», мы говорили, что там больше частного, а сейчас, когда мы критикуем слово «частное» здесь больше международного, чем частного. Посмотрите на любую норму МЧП- это же не предписание для конкретного участника правоотношения, если мы берем частно-правовую норму (классическую),  то в режиме гипотеза/диспозиция/санкция идет предписание участнику этому правоотношению - (делай так / не делай этого), а в нормах МЧП - нет предписаний участнику (делай так / не делай так). На самом деле это предписание судье,какое право применить к этому правоотношению в случае спора. В какой-то степени, конечно, это предписание самим лицам, с точки зрения того, на какое право им ориентироваться, чтобы не попасть к судье, но в итоге (в случае конфликта) - это предписание для судьи, каким правом руководствоваться при разрешении этого конфликта.

Более того, метод регулирования - в основном императивный. Существует свобода воли, право выбрать самим применимое право к правоотношению, но это все работает в ситуации договорных правоотношений (то есть не всегда), а в большинстве случае государство предписывает императивным образом какое право будет регулировать, то или иное, правоотношение.

Итог - для автономии воли, свойственной для частного права на самом деле не так много места. Однако, стоит сказать, что с течением времени МЧП становится более и более диспозитивным. Появляется больше норм, где государство дозволяет сторонам самим выбрать применимое право, но по прежнему МЧП остается с императивным методом.

А насколько МЧП вообще является правом?

Государство не устанавливает норму поведения, то есть не творец права, а

определитель права. Усмотрение государства, допускать ли чужое или свое право.

Ведь, государство не устанавливает нормы поведения, так как право - это норма поведения, которое государство установило для неограниченного круга лиц, а здесь государству не установило норму поведения. Государство не предписало, ведите себя так или не так. На усмотрение государства допускается применение чужого права, но не устанавливается норма поведения.

 

Предмет МЧП.

Предмет МЧП - это частно-правовые отношения с иностранным элементом, но МЧП эти частноправовые отношения не регулирует, а помогает найти право их регулирующие.

У нас может возникнуть вопрос, почему вообще государство вообще должно дозволять применение чужого права? Почему государство просто не может применить свое правоотношение? Почему строго территориальный подход не работает?

Две причины:

1) Несправедливо - не логично!Например, доверенность выданная за границей государства просто потеряет смысл, а быть выданной на территории того государства, на территории которого мы назначили представителя часто логистически невозможно - такая невозможность служила причиной выдачи доверенности у себя в государстве. Такой же пример и c наследованием имущества на территории иностранного государства. Мы вступили в брак с иностранцем на территории РФ по правилам, установленным правом РФ, а не по правилам установленным иностранным правом. Как только иностранный супруг скончался, российский гражданин вступивший в брак с иностранным супругом начинает претендовать наследством на территории иностранного государства или его дети претендует на наследство, оставшееся - а иностранное государство, использующее строго территориальный подход - говорит - брак был заключен не у меня, поэтому данный брак ничтожен, детей от брака тоже не признаю.

2) Даже собственные граждане не будут защищены в этом случае. Ведь, рассматривать любой спор у себя в государстве по своему праву автоматом приведет к тому, что у себя в государстве судья другого государства будет применять свое право. А если наши граждане окажутся в этой ситуации? Они купили товар на территории иностранного государства, вступили в брак на территории иностранного государства, выдали доверенность на применение на территории иностранного государства для заключения сделки, гражданина, который не может выехать за пределы допустим РФ и он нанял представителя (Представитель туда приезжает и ему государство говорит - по строго территориальному подходу у тебя должна быть доверенность выданная по моему праву, все что сделали по иностранному праву меня не касается). Защиты собственных граждан не выходит, мы с одной стороны узурпируем право, применимое правоотношение с участием иностранцев, с другой стороны лишаем собственных граждан защиты, потому что они оказываются в такой же ситуации за рубежом.

Итог- изначально исторически существовавший территориальный подход - каждое государство в своей территории замкнут, то есть применяло право только своего государства к любому спору, даже к правоотношению с иностранным элементом. Такой строго территориальный подход не жизнеспособен, особенно в текущей ситуации, когда очень много трансграничных сделок, очень много трансграничных правоотношений (не обязательно сделочных) и такой строго территориальный подход был бы несправедлив и не работал бы. Государства осознали, что замкнутость в своих территориях, применение только своего права на своей территории - просто не работает.