Права налогоплательщика при проведении экспертизы

Проверяемая организация в силу п. 6 ст. 95 НК РФ должна быть ознакомлена с постановлением о назначении экспертизы, о чем составляется протокол по форме, утвержденной приложением 10 к Приказу ФНС N ММ-3-06/338@.

При этом должностное лицо налогового органа, проводящее проверку, обязано разъяснить налогоплательщику его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ:

- заявлять отвод эксперту, то есть выражать несогласие с представленной налоговым органом кандидатурой;

- просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

- представлять дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

- присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

- знакомиться с заключением эксперта.

Налогоплательщик может также представлять замечания и делать заявления по протоколу.

От редакции. Общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля в порядке ст. 99 НК РФ, рассмотрены в статье Е.Н. Саяпиной "Выездная налоговая проверка: способы сбора доказательной базы", N 4, 2012, раздел "Допрос свидетеля").

Копия протокола об ознакомлении плательщика с постановлением о назначении экспертизы и о разъяснении его прав должна быть вручена руководителю организации или его представителю. Как правило, если нет возможности вручить документы лично, то налоговый орган предварительно направляет по почте уведомление о необходимости явки в инспекцию для ознакомления и вручения. Неознакомление с постановлением о проведении экспертизы и неразъяснение налогоплательщику прав, предусмотренных п. 7 ст. 95 НК РФ, стало следствием отказа налоговому органу в признании законными результатов экспертизы в Постановлении ФАС ПО от 09.06.2011 N А57-11102/2010. Очевидно, что при наличии доказательств уклонения налогоплательщика от ознакомления с постановлением и получения протокола экспертиза не может быть признана недействительной.

Неуказание в постановлении фамилии эксперта, которому поручено проведение экспертизы, часть судов считает ограничением на использование права налогоплательщика заявлять отвод конкретному эксперту при несогласии с представленной налоговым органом кандидатурой (постановления ФАС СЗО от 13.09.2010 N А13-17705/2009, ФАС ЦО от 04.03.2011 N А48-1846/2010, ФАС ПО от 25.05.2010 N А55-21395/2009). В частности, судьи отклоняют довод налоговой инспекции, что указать фамилию эксперта невозможно в силу норм Закона N 73-ФЗ. По мнению арбитров, данный закон не регулирует вопросы проведения экспертизы в рамках налоговых правоотношений. При назначении экспертизы налоговый орган должен руководствоваться налоговым законодательством, а именно п. 3 ст. 95 НК РФ. Стоит заметить, что согласно приведенным постановлениям отсутствие фамилии эксперта являлось не единственной претензией налогоплательщика. Только одно это обстоятельство судьи могут и не посчитать нарушением, тем более если проверяемая организация в процессе экспертизы не заявляла об этом и не делала замечаний при ознакомлении с ее результатами в протоколе, хотя и имела такую возможность (Постановление ФАС ПО от 27.02.2010 N А12-8695/2009). Как отметили судьи ФАС СЗО в Постановлении от 21.03.2011 N А42-5042/2010, плательщик может реализовать свои права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, и в процессе производства экспертизы, на это прямо указано в названной норме закона (Определением ВАС от 18.05.2011 N ВАС-6382/11 в передаче дела в Президиум ВАС отказано). Иначе говоря, заявить о нарушении своих прав необходимо на стадии как назначения экспертизы, так и ознакомления с ее результатами, и в случае если инспекция откажет плательщику, у него появится шанс на решение дела в суде в его пользу. Так, например, поступила организация при ознакомлении с результатами дополнительной экспертизы, опровергнув тем самым законность ее назначения (Постановление ФАС СЗО от 13.09.2010 N А13-17705/2009).

Обратите внимание еще на один момент: налогоплательщик в силу пп. 2 п. 7 ст. 95 НК РФ вправе предложить для проведения экспертизы свою кандидатуру, обосновав свой выбор, причем несогласие с кандидатурой эксперта, предложенной налоговым органом, необходимо мотивировать. Но инспекция такую альтернативу может не принять. Статья 95 НК РФ не обязывает налоговый орган поручать проведение экспертизы лицу, предложенному налогоплательщиком, тем более если у эксперта, которому заявлен отвод, имеются необходимая квалификация, навыки и опыт (Постановление ФАС УО от 07.06.2010 N Ф09-4153/10-С3).

Совокупность нарушения прав организации просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и назначения дополнительной или повторной экспертизы привела к признанию ФАС ПО в Постановлении от 07.04.2011 N А65-14124/2010 результатов почерковедческих экспертиз недопустимыми доказательствами. Общество было лишено права заявить свои возражения при проведении экспертизы, права ознакомиться с заключением эксперта.