Пробелы в праве. Способы их устранения и преодоления.

В правоприменительной практике довольно часто встречаются случаи, когда компетентный орган или должностное лицо не могут разрешить имеющееся в правотворчестве юридическое дело из-за отсутствия конкретных правовых норм или их частей, прямо регулирующих обстоятельства рассматриваемого дела. Такая ситуация означает наличие пробела в действующем позитивном праве. Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве конкретных норм, необходимых для регулирования отношений, имеющих правовой характер. Пробел в праве имеет место, если отсутствует конкретная норма права, регулирующая конкретное общественное отношение, и если такое отношение входит в сферу правового регулирования. Пробелы в праве представляют собой негативное явление, которое снижает эффективность действия законодательства, создает определенные трудности в процессе правоприменительной деятельности. И, конечно же, дестабилизирует существующий общественный порядок. Существуют объективные и субъективные причины пробелов в праве. К объективным относится неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, связей, явлений, которые не предвидел и не мог предвидеть законодатель, и которые действующими нормами права еще не предусмотрены. Субъективные причины связаны, во-первых, с несовершенством законодательства, ошибками и упущениями самого законодателя, его некомпетентностью, неспособностью достаточно глубоко осмыслить концепцию закона, игнорированием им требования законодательной техники. Во-вторых, с недостатками юридической техники, порождающими несовершенство нормативно-правового регулирования.

Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями, предметами, перенесение признаков одного процесса на

описание подобного процесса. В теории права различают два вида аналогии, или два способа временного преодоления пробела: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей похожие отношения (случаи), близкие по своему значению и характеру. Такая норма должна быть найдена в пределах соответствующей отрасли права. Так, пробелы гражданского права следует разрешать на основе норм этой отрасли права, а при ненахождении нужной нормы в данной отрасли следует ее искать в близких отраслях законодательства и в законодательстве в целом.

Таким образом, применение аналогии закона предполагает соблюдение определенных условий:

- наличие отношения, требующего правового регулирования;

- отсутствие предусматривающей его конкретной нормы права;

- существование другой нормы права, регулирующей сходные, аналогичные отношения, на основе которой данное дело и решается;

- отсутствие прямого запрещения применять аналогию;

- применение ее в соответствии с целями нормативно-правового акта.

В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда невозможно подобрать конкретную норму, регулирующую сходные отношения, то есть невозможно использовать аналогию закона. В таких случаях разрешается рассматривать дело, применив аналогию права. Аналогия права – это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, кроме общих положений национального права.

Аналогия права как способ преодоления пробелов возможен, если:

- имеется отношение, требующее правового реформирования;

- отсутствует конкретная норма права, его предусматривающая;

= отсутствует и норма права, которая бы регулировала сходные от-

ношения;

- дается мотивированное объяснение причин применения к данному

случаю аналогии права.

Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве:

- выводы по аналогии запрещены, когда норма права не предусматривает ее применение к другим случаям;

- используемые по аналогии положения права не должны противоречить действующему законодательству;

- аналогия недопустима при нарушении очередности поиска нормы вначале в актах той же отрасли права, а затем и в других отраслях и, наконец, в общих принципах и смысле права.